Selectieve betaling is in beginsel toegestaan, maar de speelruimte van bestuurders slinkt snel bij financiële problemen binnen de onderneming. De bestuurder van een onderneming in zwaar weer die keuzes moet maken over welke schuldeisers worden betaald, loopt (al gauw) het risico op persoonlijke aansprakelijkheid. Aan de hand van een paar basisuitgangspunten kan de bestuurder de kans verkleinen dat normaal ondernemerschap onbedoeld omslaat in persoonlijke aansprakelijkheid.

Wat is selectieve betaling ook alweer?
Een (oud) adagium is dat iedere betaling selectief is. Degene die de betaling verricht maakt immers de keuze of en welke schulden worden betaald. De selectieve betaling waarop hier wordt gedoeld doet zich voor wanneer een onderneming in financiële problemen verkeert en (daardoor) niet alle schuldeisers kan betalen. De bestuurder moet dan kiezen: welke schuldeisers worden wel betaald en welke niet? In de praktijk komt selectieve betaling veelvuldig voor. Denk bijvoorbeeld aan de ondernemer die leveranciers betaalt om de bedrijfsvoering draaiende te houden, maar de Belastingdienst (tijdelijk) laat wachten. Of bijvoorbeeld aan de bestuurder die salarissen van personeelsleden uitbetaalt, maar andere crediteuren onbetaald laat. Het idee hierachter is vaak dat de achterstanden weer worden ingelopen wanneer de financiële ruimte wat groter is. Bijvoorbeeld als die verwachte order binnenkomt of wanneer de maand met kosten kan worden overbrugd. Toch is die keuze niet zonder risico. Pakt het verkeerd uit, dan kan de bestuurder daarvoor persoonlijk aansprakelijk worden gehouden.

De vraag in dit soort situaties is: wanneer overschrijdt de keuze welke crediteuren worden betaald de juridische grens en wordt de bestuurder persoonlijk aansprakelijk? Die grens is niet altijd scherp, maar de rechtspraak heeft gezichtspunten ontwikkeld.

Feitelijk moeten in de praktijk twee elementen worden getoetst. Ten eerste moet worden vastgesteld of een betaling een onrechtmatig selectieve betaling is. Pas als sprake blijkt te zijn van een onrechtmatig selectieve betaling, moet vervolgens worden getoetst of de bestuurder daarvan een voldoende persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt.

Betaalautonomie blijft uitgangspunt
Al in 1931 heeft de Hoge Raad het uitgangspunt geformuleerd dat een schuldenaar de vrijheid heeft om naar eigen inzicht te bepalen welke schuldeisers worden voldaan.[1] Deze vrijheid is niet absoluut. De bestuurder moet bij zijn afweging rekening houden met de belangen van de betrokken schuldeisers en die van de vennootschap, op basis van alle omstandigheden van het geval. De bestuurder dient zich in deze afweging te gedragen als een redelijk denkend en redelijk handelend bestuurder, de zogenaamde maatmanbestuurder.

Wanneer is selectieve betaling niet langer toegestaan
De betaalautonomie van de bestuurder is beperkter naarmate de financiële situatie van de vennootschap verslechtert. Daarbij kunnen verschillende situaties worden onderscheiden. Denk bijvoorbeeld aan de vraag of de bestuurder een gelieerde vennootschap wil betalen of een ‘externe’ crediteur.

Betaling gelieerde vennootschappen
De strengste maatstaf geldt voor betalingen aan gelieerde vennootschappen, zoals de holding of een zustermaatschappij. Uit rechtspraak volgt dat een betaling aan een gelieerde vennootschap niet langer geoorloofd is, wanneer de schuldenaar op het moment van betaling in ernstige financiële moeilijkheden of acute betaalnood verkeert.[2] De vraag of de onderneming op dat moment met ernstige financiële moeilijkheden kampt, is vervolgens een van de omstandigheden die de bestuurder dient te betrekken in het maken van zijn belangenafweging. Aanknopingspunten daarvoor zijn onder meer het banksaldo (“hoeveel geld heb ik nog”) en de omvang van de crediteurenpositie (“wie en hoeveel moet ik nog betalen”).

Betaling niet-gelieerde vennootschappen
Voor betalingen aan niet-gelieerde schuldeisers geldt een minder strenge maatstaf. Waar een betaling aan een gelieerde schuldeiser in beginsel niet langer geoorloofd is zodra de schuldenaar in ernstige financiële moeilijkheden verkeert, wordt de grens bij niet-gelieerde schuldeisers pas bereikt wanneer het faillissement onafwendbaar is. Met andere woorden, is het faillissement onafwendbaar, dan is het de bestuurder niet langer toegestaan om niet-gelieerde schuldeisers te voldoen. De vraag of een faillissement daadwerkelijk onafwendbaar was, is in de praktijk vaak onderwerp van discussie. Zelfs wanneer het faillissement al is aangevraagd, kan onder specifieke omstandigheden nog sprake zijn van afwendbaarheid.[3]

Wanneer op basis van de handvatten hiervoor is vastgesteld dat een selectieve betaling op het moment van verrichten niet langer was geoorloofd, dient de vraag zich aan of het bestuur daarvoor ook persoonlijk aansprakelijk is.

De open norm van artikel 6:162 BW en de ‘ernstig verwijt’-maatstaf
Bestuurdersaansprakelijkheid wegens selectieve betaling vindt zijn grondslag in artikel 6:162 BW. De Hoge Raad heeft in het arrest Ontvanger/Roelofsen[4] de maatstaf voor bestuurdersaansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad nader ingevuld: een bestuurder is aansprakelijk indien zijn handelen of nalaten ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt is in ieder geval sprake als de bestuurder wist of redelijkerwijs had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade.

De vraag die dus beantwoord moet worden is of het verrichten van de onrechtmatige selectieve betaling ook leidt tot bestuurdersaansprakelijkheid, op basis van voornoemde toets. Wist de bestuurder dat door het verrichten van de betaling de onderneming niet langer haar andere verplichtingen zou kunnen nakomen en dat er geen verhaal voor die andere schuldeisers beschikbaar is, dan is de bestuurder persoonlijk aansprakelijk als hij in die gegeven omstandigheden er toch voor kiest om de selectieve betaling te verrichten en voor die betaling geen (geslaagde) rechtvaardiging bestaat.

Do’s en Don’ts
In de praktijk zien wij regelmatig dat betalingen worden verricht in het schemergebied van geoorloofdheid, maar dat de afweging waarom een betaling werd gedaan niet werd gedocumenteerd. Achteraf is het vaak lastig om nog de exacte afweging (correct) te kunnen onderbouwen. Ons advies is daarom om schriftelijk vast te leggen waarom een bepaalde schuldeiser wel en een andere niet wordt betaald. Bij het maken van die belangenafweging moet ook blijk worden gegeven dat met de belangen van alle stakeholders rekening wordt gehouden. Denk bijvoorbeeld aan de andere schuldeisers, maar ook de continuïteit van de onderneming, het personeel en de Belastingdienst. Neem hierbij als uitgangspunt om geen gelieerde schuldeisers te betalen als de financiële problemen ernstig zijn. Zodra sprake is van ernstige financiële problemen, is betaling in beginsel niet langer geoorloofd.

Kortom
Selectieve betaling is inherent aan het ondernemerschap en op zichzelf niet onrechtmatig. De betaalautonomie van de bestuurder is echter niet onbegrensd. Naarmate de financiële situatie verslechtert, neemt de vrijheid af en groeit de verantwoordelijkheid om zorgvuldig en evenwichtig met de belangen van schuldeisers om te gaan. Een bestuurder van een onderneming moet zich hiervan bewust zijn. Wanneer een bestuurder wordt geconfronteerd met betalingskeuzes in een periode van financieel zwaar weer, of twijfelt of een selectieve betaling in de gegeven situatie nog binnen de grenzen van het normale ondernemerschap valt, moet een bestuurder niet te lang afwachten. Juist in deze fase is tijdige en deskundige begeleiding cruciaal om persoonlijke aansprakelijkheidsrisico’s te beperken en weloverwogen beslissingen te nemen.


[1] HR 22 mei 1931, ECLI:NL:HR:1931:332 (Van den Bel/Bergers).
[2] HR 12 juni 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2669 (Coral/Stalt).
[3] HR 17 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:73 (Ingwersen q.q./Kromme Leek).
[4] HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758 (Ontvanger/Roelofsen).